Studio Legale Roma

Licenziamento disciplinare in costanza della nuova normativa e formulazione dell’art. 18 Statuto dei Lavoratori L. 28 giugno 2012, n. 92 (Riforma Fornero)

TRIBUNALE ORDINARIO DI BOLOGNA – SEZIONE LAVORO E PREVIDENZA Ordinanza del 15.10.2012 – Giudice del lavoro dott. Maurizio Marchesini

(Avv. Riccardo Carlone)

 

“L’art. 18 comma 4 della Legge n. 300 del 1970, come novellato, prevede che il Giudice dispone la reintegra del lavoratore nelle ipotesi in cui non ricorrano gli estremi della giusta causa o del giustificato motivo oggettivo del licenziamento, allorché ricorra un’ipotesi di insussistenza del fatto contestato, o qualora il fatto rientri tra le condotte punibili con una sanzione conservativa, secondo le previsioni dei contratti collettivi e dei codici disciplinari applicabili. Per quanto concerne la fattispecie della cd. “insussistenza del fatto contestato” la norma in questione, parlando di fatto, fa necessariamente riferimento al cd. “Fatto Giuridico” inteso come il fatto globalmente accertato, nell’unicum della sua componente oggettiva e nella sua componente inerente l’elemento soggettivo non potendosi, diversamente, far riferimento al solo fatto materiale, posto che tale interpretazione sarebbe palesemente in violazione dei principi generali dell’ordinamento civilistico, relativo alla diligenza e buona fede nell’esecuzione del rapporto lavorativo, e che potrebbe giungere a ritenere applicabile la sanzione del licenziamento indennizzato anche a comportamenti esistenti sotto l’aspetto materiale ed oggettivo, ma privi dell’elemento psicologico, o addirittura privi dell’elemento della coscienza e volontà dell’azione”.

 

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1. L’Ordinanza pronunciata dal Tribunale Ordinario di Bologna – Sezione Lavoro e Previdenza ed oggetto di annotazione è una delle prime successive all’applicazione sia della nuova procedura prevista dall’art. 1, commi da 47 a 68, L. 28 giugno 2012, n. 92 per le controversie aventi ad oggetto l'impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall'articolo 18 della Legge 20 maggio 1970, n. 300, sia della formulazione dei commi da primo a sesto dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori secondo la modifica dettata dalla Riforma Fornero.

In particolare il Tribunale Felsineo è stato chiamato ad affrontare una delle figure più controverse della nuova formulazione dell’art. 18 Stat. Lav.: quella del licenziamento disciplinare di cui ai commi quarto e quinto della norma, così come riscritti dalla Riforma Fornero.

E’ indispensabile, pertanto, un breve excursus della fattispecie, così come riscritta, al fine di approfondire gli istituti trattati nell’Ordinanza annotata ed argomentarne le conclusioni.

Con la Riforma Fornero, infatti, sono state introdotte alcune sostanziali modifiche al regime dei licenziamenti disciplinari con una attività ordinata, al pari di quella svolta in seno al cd. “licenziamento economico” (nella vecchia disciplina denominato per “legittimo motivo oggettivo”), al chiaro intento di attenuare l’impatto di decisioni giudiziarie che disponevano, sinora e per quanto ci interessa sulla base anche solo di una valutazione di minore gravità del fatto contestato nel procedimento disciplinare, la reintegra del lavoratore ed il risarcimento del danno dallo stesso subìto pari a tutte le retribuzioni maturate dal licenziamento alla reintegra con i conseguenti oneri contributivi aggravati dalle sanzioni di omissione contributiva.

In generale la Riforma Fornero, indipendentemente dai requisiti dimensionali delle imprese (seppur, va sottolineato, pressoché nulla è stato modificato nella disciplina in caso di imprese occupanti sino a 15 dipendenti) ha riaffermato il principio che il licenziamento del lavoratore può avvenire solo per giusta causa ai sensi dell’art. 2119 c.c. o per giustificato motivo, ha previsto la decorrenza del licenziamento disciplinare retroattiva al momento della contestazione, così mettendo fine alla problematica relativa al periodo di pendenza del procedimento disciplinare, ma, soprattutto, ha introdotto un nuovo regime meramente risarcitorio (da 6 a 12 mensilità retributive di risarcimento) per i licenziamenti affetti da vizi della procedura ex art. 7 Statuto dei Lavoratori.

In termini specifici, invece, la sostanziale novità della Riforma riguarda l’ambito dei licenziamenti disciplinari illegittimi per le imprese con più di 15 dipendenti (ovvero quelli che nella precedente disciplina godevano della, oramai, “ex”, tutela reale).

Di fatti sino alla sua entrata in vigore la tutela del licenziamento disciplinare ingiustificato (quello per il quale non risultasse sussistente o rilevante il fatto posto alla base del licenziamento) era stata imperniata sugli effetti propri della tutela reale, ovvero, sulla reintegrazione del lavoratore e sul risarcimento pieno del danno dallo stesso subìto e pari al pagamento delle retribuzioni e della contribuzione dalla data del licenziamento e comunque nella misura minima di cinque mensilità della retribuzione globale di fatto.

Oggi con la Riforma Fornero sono state modificate le regole applicabili al licenziamento disciplinare prevalentemente sotto il profilo delle conseguenze sanzionatorie applicabili nel caso in cui il Giudice lo dichiari annullabile o ne accerti l’inefficacia, e quindi (così come per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo) anche per il licenziamento disciplinare si passa da una  tutela unitaria (quella cosiddetta “reale”) applicata indipendentemente dal vizio riscontrato, ad una tutela differenziata.

In verità, fatta salva l’applicabilità del precedente regime sanzionatorio in casi residuali (quali quelli di nullità del licenziamento perché discriminatorio oppure comminato in costanza di matrimonio o in violazione delle tutele previste in materia di maternità o paternità oppure negli altri casi previsti dalla Legge) i novellati commi da uno a quattro dell’art. 18 Stat. Lav. disciplinano tre nuovi regimi sanzionatori in caso di pronuncia di illegittimità del licenziamento disciplinare.

Il primo che prevede, in caso di declaratoria di illegittimità del licenziamento disciplinare per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi (comma quarto art. 18 Stat. Lav.) la sanzione della reintegra e del risarcimento cd. “attenuato” (pari a massimo dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto).

Il secondo (disciplinato dal comma quinto art. 18 Stat. Lav.) che si applica nelle altre ipotesi  in cui emerge in giudizio che non ci sono gli estremi per la giusta causa o per il giustificato motivo soggettivo del licenziamento e che comporta la previsione della sola tutela risarcitoria a favore del lavoratore compresa tra un minimo di dodici ed un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita dal lavoratore e determinata dal Giudice secondo i criteri indicati dalla norma.

Il terzo, invece, nell’ipotesi di violazione delle regole procedurali previste dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori o di mancanza di motivazione nella comunicazione del licenziamento, alle quali conseguono la declaratoria di risoluzione del rapporto con effetto dalla data del licenziamento ed il solo risarcimento sempre in forma cd. “attenuata” per un importo pari a massimo dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

Va in ultimo rammentato come, anche in tema di licenziamenti disciplinari, sia applicabile la fattispecie di cui al comma primo dell’art. 18 Stat. Lav. per quanto concerne i licenziamenti discriminatori per i quali il nuovo testo espressamente prevede l’applicabilità de la tutela reale piena indipendentemente dal motivo formalmente addotto.

 

2. La fattispecie sulla quale è stato chiamato a pronunciarsi il Tribunale di Bologna investe il primo dei tre regimi sanzionatori, ovvero quello disciplinato dal comma quarto del riscritto art. 18 Stat. Lav.

Questo viene in considerazione nelle sole tassative ipotesi in cui il Giudice accerti che il fatto (che ha dato causa al licenziamento) non sussiste, ovvero nel caso in cui ritenga che questi, pur connotando una condotta disciplinarmente rilevante, rientri nelle condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle disposizioni dei codici disciplinari applicabili alla fattispecie in esame (o, come vedremo più avanti, della previsione generale di cui all’art. 2119 c.c.).

Secondo la ricostruzione testuale della nuova norma tale regime attenuato, quindi, si dovrà applicare ogni qualvolta il Giudice accerti che “…..non ricorrono gli estremi del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili ….”

Nelle suddette ipotesi, pur continuandosi ad applicare la tutela reintegratoria, unitamente a quella risarcitoria, il Legislatore ha inteso mitigare gli effetti economici della declaratoria di illegittimità con alcune importanti novità: 1) la detraibilità (sinora solo Giurisprudenzialmente sancita) dall’importo da corrispondersi a titolo di risarcimento dell’aliunde perceptum e dell’aliunde percipiendum (in questa ultima ipotesi allargando ulteriormente la discrezionalità del Giudice nel determinare il quantum risarcitorio); 2) la fissazione di un tetto massimo risarcitorio comunque, ed indipendentemente dalla durata del procedimento (o del lasso di tempo occorrente all’avente diritto per rendere effettivo il proprio diritto alla reintegra, ma tale aspetto è totalmente trascurato dalla norma) fissato in dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto; 3) l’espressa previsione che alle statuizioni reintegratorie e risarcitorie si aggiunga la condanna al versamento dei contributi dal giorno del licenziamento alla reintegra, maggiorati degli interessi legali ma, oggi, senza più alcuna sanzione per omessa o ritardata contribuzione.

Quel che più interessa del comma quarto dell’art. 18 Stat. Lav., però, è proprio la previsione relativa ai due motivi di illegittimità del licenziamento: l’insussistenza del fatto contestato ed i casi in cui il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa.

 

3. Prima di evidenziare la parziale illogicità dell’Ordinanza annotata nella parte in cui sovrappone i due motivi negandone l’alternatività prevista dalla norma – che è anche solo logica, considerandosi come un fatto accertato in parte motiva come “insussistente” non possa, poi, essere valutato anche alla stregua di diversa previsione contrattuale collettiva come punibile con una sanzione conservativa – va approfondito il concetto di “fatto” argomentato dal Tribunale di Bologna.

Il Giudice Felsineo, infatti, al fine di motivare la propria decisione pone l’accento sul concetto di “fatto giuridico” inteso come il fatto globalmente accertato, nell'unicum della sua componente oggettiva e nella sua componente inerente l'elemento soggettivo motivando l’accoglimento dell’impugnativa del lavoratore in quanto, con una diversa interpretazione, si potrebbe giungere a ritenere applicabile la sanzione del licenziamento indennizzato anche a comportamenti esistenti sotto l’aspetto materiale ed oggettivo, ma privi dell’elemento psicologico, o addirittura privi dell’elemento della coscienza e volontà dell’azione”.

Il contenuto motivo dell’Ordinanza, però, non spiega sino a quale punto si è spinta l’indagine del Giudice circa la reale volontà dell’autore del fatto (che quindi, l’Interprete stesso, non ritiene “insussistente”) di compiere la condotta ritenuta come vietata; più precisamente non spiega i motivi in virtù dei quali ha concluso nel ritenere “non voluto” e, quindi, insussistente per difetto dell’elemento psicologico della volontarietà il fatto stesso.

Dando per scontato come ciò trovi sede nella parte descrittiva dell’Ordinanza (e della condotta ivi esaminata), però emerge un’ulteriore lacuna: la dimostrazione che la condotta sia stata posta in essere in assenza di volontà dell’azione.

Volendo, così, dar credito a tale interpretazione il lavoratore sarebbe immune da qualsivoglia illecito disciplinare ove il datore non dimostrasse in giudizio non solo l’esistenza della condotta e la riconducibilità della stessa al lavoratore sanzionato, ma anche la volontarietà e consapevolezza dello stesso di compiere atti contrari al codice disciplinare o comunque in contrasto con la normativa generale di cui all’art. 2119 c.c.

In ultima analisi, poi, pur nella forte critica da muovere al testo della Riforma, dalla lettura ed interpretazione letterale del comma quarto dell’art. 18 Stat. Lav. che ne emerge non sembra, il Legislatore, aver voluto far riferimento a tale fattispecie ma ai casi in cui il fatto imputato al lavoratore sia del tutto “insussistente” in quanto, magari, o perché emerge in giudizio lo stesso non sia stato effettivamente posto in essere dallo stesso o, diversamente, nei casi in cui sia stato illegittimamente preordinato dal datore al fine di motivare il licenziamento del dipendente.

Solo in tale ottica è interpretabile la più grave sanzione della reintegra collegata a tale ipotesi che, diversamente, illogicamente si potrebbe leggere rispetto alle altre ipotesi di cui al comma quinto dell’art. 18 Stat. Lav. in cui è prevista la sola tutela risarcitoria attenuata.

In definitiva il Legislatore – e lo si evince nei lavori preparatori della norma che inizialmente non ricomprendevano tale fattispecie sanzionatoria introdotta solo per la forte pressione esercitata dalle parti sociali in sede di redazione – con il comma quarto dell’art. 18 Stat. Lav. ha voluto prevedere il maggior danno imputabile al datore solo in caso di condotte dello stesso dolosamente o colposamente miranti a precostituire un provvedimento espulsivo non motivato o per la completa inesistenza della condotta  disciplinarmente rilevante (“insussistente”, per l’appunto) o nel caso detta condotta sia stata effettivamente posta in essere ma sia tipicamente riconducibile a diversa sanzione conservativa.

 

4. Diversamente, dalla lettura della descrizione dei fatti imputati al dipendente presente nell’Ordinanza, è accoglibile il rilievo sempre espresso dall’Interprete circa la loro riconducibilità tra le condotte punibili con una sanzione conservativa tra l’altro espressamente indicate nel provvedimento con rinvio al codice disciplinare del CCNL applicabile alla fattispecie.

Purtuttavia, come accennato, anche tale motivo risulta essere geneticamente viziato da una illogicità: il contrasto fra il presupposto logico che vede dapprima, nel provvedimento, ritenuto insussistente il fatto per difetto dell’elemento psicologico e, successivamente, lo stesso comunque riconducibile a condotte sanzionate con provvedimenti conservativi diversi dal licenziamento.

Delle due l’una.

A parziale scusante del Giudice del Lavoro del Tribunale di Bologna è sicuramente la formulazione letterale della norma, così come novellata dalla Riforma Fornero, che si presta a non poche interpretazioni.

Infatti il comma quarto dell’art. 18 Stat. Lav. quando afferma l’illegittimità del licenziamento disciplinare per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa utilizza, fra le due previsioni tipiche, la congiunzione “ovvero” senza che, il tenore letterario della norma, riesca a far comprendere all’interprete se essa è utilizzata in termini complementari (una possibilità esclude l’altra) o meno.

Purtuttavia è da ritenersi come una interpretazione logica delle fattispecie faccia propendere per la prima soluzione considerandosi come, sempre in termini logici, sarà difficile imbattersi in fattispecie e condotte completamente inesistenti da una parte e ricomprendibili dall’altra in diverse previsioni disciplinari.

Ne consegue come il Tribunale di Bologna si sarebbe dovuto limitare a sposare l’una o l’altra censura – considerandosi come, ad una prima lettura della vicenda, sia accoglibile la tesi della “lieve insubordinazione” rispetto a quella dell’insussistenza del fatto -  piuttosto che affermare come coesistenti entrambe, in termini principale e subordinata, a riprova dell’illegittimità del licenziamento comminato ed impugnato.

Ciò anche in ragione della recente sentenza Cassazione Civile, Sezione Lavoro n. 10337 del 21 giugno 2012 la quale, ribadendo il potere discrezionale del Giudice di merito in tema di sanzioni disciplinari e di riconducibilità delle condotte a quelle tipiche previste nel codice disciplinare del CCNL applicabile, o alla previsione generale di cui all’art. 2119 c.c., ha statuito come a) la previsione di ipotesi di giusta causa di licenziamento contenuta in un contratto collettivo non vincola il giudice - in quanto l'elencazione delle ipotesi di giusta causa contenuta nei contratti collettivi ha valenza esemplificativa e non già tassativa - pertanto il giudice deve sempre verificare, stante la inderogabilità della disciplina dei licenziamenti, se quella previsione sia conforme alla nozione di giusta causa, di cui all'art. 2119 cod. civ., e se, in ossequio al principio generale di ragionevolezza e di proporzionalità, il fatto addebitato sia di entità tale da legittimare il recesso, tenendo anche conto dell'elemento intenzionale che ha sorretto la condotta del lavoratore (vedi per tutte: Cass. 19 agosto 2004, n. 16260; Cass. 14 novembre 1997, n. 11314) essendo la giusta causa di licenziamento quale fatto "che non consente la prosecuzione, neanche provvisoria, del rapporto", una nozione che la legge - allo scopo di un adeguamento delle norme alla realtà da disciplinare, articolata e mutevole nel tempo - configura con una disposizione (ascrivibile alla tipologia delle cosiddette clausole generali) di limitato contenuto, delineante un modulo generico che richiede di essere specificato in sede interpretativa, mediante la valorizzazione sia di fattori esterni relativi alla coscienza generale, sia di principi che la stessa disposizione tacitamente richiama.

Detta lettura del dettato normativo potrà essere, quindi, utilizzata dai Giudici di merito in sede interpretativa, mediante la valorizzazione sia di fattori esterni relativi alla coscienza generale, sia di principi che la stessa disposizione tacitamente richiama anche al fine di accertare, a mente del novellato comma quarto art. 18 Stat. Lav. se il fatto contestato e di rilevanza disciplinare rientra o meno tra le condotte punibili con una sanzione conservativa, con ciò determinandosi una rilevante espansione della discrezionalità del Giudice nelle fattispecie di volta in volta affrontate.

 

5. L’analisi finale va riservata alla condanna del datore di lavoro, comminata nell’Ordinanza annotata, alla reintegra del lavoratore ed al risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni globali di fatto dovute dal giorno del licenziamento sino a quello di reintegra, dedotto l’aliunde perceptum.

All’indomani della pubblicazione del provvedimento c’è stato chi, probabilmente a causa di una sua superficiale lettura, ha ritenuto con lo stesso avesse “smontato” la ratio della Riforma in quanto il dispositivo sembra far rivivere una formulazione che si credeva con essa oramai abbandonata.

In verità così non è; nello specifico il Giudice del Lavoro del Tribunale di Bologna non ha fatto altro che applicare l’unico caso, fra i tre previsti dal quarto e quinto comma dell’art. 18 Stat. Lav. in tema di licenziamento disciplinare, di reintegra nel posto di lavoro e risarcimento attenuato omettendo, però, di delimitare il risarcimento alle dodici mensilità massime ivi previste, con una dimenticanza forse dettata dall’imminenza temporale dell’Ordinanza rispetto all’atto di recesso sanzionato come illegittimo.

Si noti come, in ogni caso ed anche ove il Giudice avesse provveduto a ciò, non avrebbe potuto in ogni caso sopperire ad una deficienza normativa collegata alla mancata previsione di ulteriori sanzioni nel caso in cui, volutamente, il datore ometta di adempiere spontaneamente all’ordine di reintegra.

Sanzioni che, nel regime precedente, erano già previste nell’automatico obbligo retributivo del Datore in caso di inadempimento a tale obbligo e che, come tali, possono essere applicate anche in vigenza della nuova normativa.