Studio Legale Roma

Il consenso informato nella responsabilità professionale medica

Brevi approfondimenti sulla Giurisprudenza in tema di consenso informato

(Avv. Riccardo Carlone)
  

Principio oramai accolto è quello che il rapporto che si instaura tra Professionista Medico e paziente con la richiesta di cure consiste in un contratto che, come tale, per formarsi correttamente richiede la persistenza di alcuni elementi essenziali quali il consenso, la causa, l’oggetto e la forma (art. 1325 e s.s. c.c.), la cui assenza determina la nullità o l’annullabilità del contratto per difetto genetico originario.

In tale ambito il dovere di informazione del Professionista viene ricondotto, dalla dottrina civilistica, al dovere generale di correttezza e buona fede (art. 1175 c.c.) la cui  violazione è ritenuta fonte di responsabilità contrattuale.

Nello specifico l’obbligo del medico di informare il paziente non è previsto, in via generale ed astratta, da una precisa norma di Legge, ma si desume con chiarezza ed inequivocità da un fitto reticolo di norme, sia sovranazionali, che costituzionali che ordinarie, sia dalle norme del codice deontologico dei medici.

Dall’interpretazione sistematica di tali norme deriva che la manifestazione del consenso all’atto medico rappresenta esercizio di un diritto di libertà.

Protagonista del rapporto (definito in termini di “alleanza terapeutica”) è il paziente, il quale deve essere considerato l’unico titolare del potere di disporre della propria salute.

Da questa nuova concezione deriva, tra l’altro, la necessità del consenso per ogni e qualsiasi intervento medico, sia esso di diagnosi o di cura.

Al contrario di quanto ritenuto dalla Giurisprudenza sino a pochi anni fa, oggi si afferma espressamente che l’obbligo in questione sussiste non solo in relazione alla necessità di intraprendere interventi devastanti o complessi, ma ad ogni attività medica che possa comportare un qualche rischio: quindi il medico ha l’obbligo di informare il paziente sia quando intende compiere attività chirurgica, sia quando intende compiere esami diagnostici o strumentali.

In quanto espressione di una facoltà ricompresa in un diritto di libertà, il consenso deve essere inquadrato nella categoria dei negozi giuridici.

Da ciò consegue che esso, per essere valido, deve essere immune da qualsiasi vizio della volontà (errore, dolo, violenza).

La conseguenza giuridica di un negozio fondato su vizio di consenso è l’inefficacia del contratto e l’annullabilità, azione che è a domanda della parte interessata.

Con l’azione di annullamento le prestazioni effettuate costituiscono un indebito oggettivo (art. 2033 c.c.) e, in quanto prive di titolo, devono essere restituiti i corrispettivi percepiti.

La Corte di Cassazione in numerose sentenze, incentrate sui temi dell’informazione e del consenso, ha affermato che il paziente ha il diritto a potersi determinare “con l’ausilio del sanitario verso le scelte possibili attraverso una cosciente valutazione dei rischi relativi e corrispondenti vantaggi” (sentenza n. 364 del 1996/1997 della III sezione civile) e che il medico deve informare il paziente avendo riguardo “alla natura e all’urgenza dell’intervento, alle condizioni psicofisiche e al grado di cultura del malato e ad ogni fattore suggerito dalle circostanze”.

L’informazione fornita deve comprendere, in particolare:

- la natura dell’intervento o dell’esame (ossia se sia distruttivo, invasivo, doloroso, farmacologico strumentale, manuale, ecc.);

- la portata e l’estensione dell’intervento o dell’esame (quali distretti corporei interessi);

- i rischi che comporta, anche se ridotti (come effetti collaterali, indebolimento di altri sensi od organi, ecc.);

- la percentuale verosimile di successo;

- la possibilità di conseguire il medesimo risultato attraverso altri interventi, ed i rischi di questi ultimi (Cass. Civ. 25.11.1994, n. 10014 e Cass. Civ. 15.1.1997, n. 364);

- le eventuali inadeguatezze della struttura ove l’intervento dovrà essere eseguito (Cass. Civ. 21.7.2003, n. 11316).

Il paziente deve essere messo concretamente in condizione di valutare ogni rischio ed ogni alternativa: “nell’ambito degli interventi chirurgici, in particolare, il dovere di informazione concerne la portata dell’intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi, sì da porre il paziente in condizioni di decidere sull’opportunità di procedervi o di ometterlo, attraverso il bilanciamento di vantaggi e rischi. L’obbligo si estende ai rischi prevedibili e non anche agli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit, non potendosi disconoscere che l’operatore sanitario deve contemperare l’esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remotissima eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento. Assume rilevanza, in proposito, l’importanza degli interessi e dei beni in gioco, non potendosi consentire tuttavia, in forza di un mero calcolo statistico, che il paziente non venga edotto di rischi, anche ridotti, che incidano gravemente sulle sue condizioni fisiche o, addirittura, sul bene supremo della vita. L’obbligo di informazione si estende, inoltre, ai rischi specifici rispetto a determinate scelte alternative, in modo che il paziente, con l’ausilio tecnico-scientifico del sanitario, possa determinarsi verso l’una o l’altra delle scelte possibili, attraverso una cosciente valutazione dei rischi relativi e dei corrispondenti vantaggi” (Cass. Civ. 15.1.1997, n. 364).

Il Giudice di legittimità ha dunque posto limiti rigorosi all’obbligo di informazione: esso comprende tutti i rischi prevedibili, anche se la loro probabilità è minima; mentre non comprende i rischi anomali, cioè quelli che possono essere ascritti solo al caso fortuito.

È quindi in colpa, da inadempimento contrattuale, sia il medico che non fornisca al paziente le necessarie informazioni, sia quello che le fornisca in modo insufficiente, sia quello che le fornisca in modo errato (Cass. Civ. 28.11.2007, n. 24742).

Il consenso, inoltre, deve essere continuato. Esso non può essere prestato una tantum all’inizio della cura, ma va richiesto e riformulato per ogni singolo atto terapeutico o diagnostico, il quale sia suscettibile di cagionare autonomi rischi (Cass. Civ. sezione terza, sentenza n. 14024 del 4 giugno 2013).

La Corte Suprema è stata su questo punto molto chiara: “è noto che interventi particolarmente complessi, specie nel lavoro in équipe, ormai normale negli interventi chirurgici, presentino, nelle varie fasi, rischi specifici e distinti. Allorché tali fasi assumano una propria autonomia gestionale e diano luogo, esse stesse a scelte operative diversificate, ognuna delle quali presenti rischi diversi, l’obbligo di informazione si estende anche alle singole fasi e ai rispettivi rischi” (Cass. Civ. 15.1.1997).

Come già detto, dalla violazione dell’obbligo di informazione la Giurisprudenza fa discendere la responsabilità del medico nel caso di insuccesso dell’intervento.

Questa responsabilità si fonda sia sulla violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.), sia sulla assenza di un valido consenso, che deve essere consapevole.

In assenza di informazione, pertanto, l’intervento è impedito al chirurgo dall’art. 32, 2º comma, della Costituzione (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di Legge), sia dall’art. 13, che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica, sia dall’art. 33 l. 23 dicembre 1978 n. 833, che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità, ex art. 54 c.p. (Cass. Civ. 25-11-1994 n. 10014; Cass. pen. 21.4.1992; Trib. Roma, 10.10.1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 337).

Con riguardo all’onere della prova, secondo il più recente orientamento Giurisprudenziale, quando la cura cui si è sottoposto ha peggiorato la salute del paziente e questi si duole di non essere stato informato, deve essere il medico convenuto a provare di avere esaurientemente informato il paziente di tutte le caratteristiche ed i rischi dell’intervento.

Il paziente, dunque, dovrà soltanto dimostrare l’esistenza del contratto di prestazione d’opera professionale e l’esistenza del danno. Il medico dovrà invece provare di avere informato il paziente sui rischi e sulle modalità dell’operazione e che l’omessa informazione non è dipesa da propria colpa.

Se il medico non riesce a fornire questa prova, a nulla servirà né dimostrare il carattere complesso dell’operazione, né dimostrare di averla eseguita attenendosi scrupolosamente a tutte le regole della buona pratica clinica ed alle leges artis: egli risponderà comunque del peggioramento della salute del paziente, per non avere ottenuto il “consenso informato” di quest’ultimo (Cass. Civ. 23.5.2001, n. 7027, in Danno e resp., 2001, 1165).

Affrontando nello specifico i singoli temi sin qui trattati, nella loro interpretazione Giurisprudenziale più recente, si rammenta a voler costituire un semplice vademecum quindi:

-       che la S.C. con sentenza n. 19212 del 29 settembre 2015 ha affermato che “ai fini della legittimazione del trattamento medico-chirurgico, non può configurarsi come consenso presunto quello asseritamente acquisito verbalmente dal paziente, in stato di narcosi, che non conosce nemmeno l’italiano” così prendendo specifica posizione (negativa) sulla controversia sorta in merito alla validità o meno del consenso meramente verbale;

-       che in materia di responsabilità medica la mancanza o l’invalidità del consenso non ha alcuna rilevanza penale dovendosi ritenere che il giudizio sulla sussistenza della colpa non presenta differenze di sorta a seconda che vi sia stato o no il consenso informato del paziente (Cass. Pen. sentenza n. 21537/15);

-       che la “correttezza” e “completezza” dell'informazione sono anch’essi un requisito indispensabile per la validità del consenso informato, così come affermato dalla S.C. (Cass. Civ. sentenza n. 19731 del 19 Settembre 2014) secondo la quale l'informazione non è soltanto un dovere correlato alla buona fede richiesta nella formazione del contratto tra medico e paziente, ma è un vero e proprio elemento imprescindibile per la validità del consenso stesso e costituisce anche "un elemento costitutivo della protezione del paziente con rilievo costituzionale, per gli artt. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione assieme ad altre norme di diritto positivo, che nel corso del tempo abbiano da aumentare le garanzie a favore dei consumatori del bene della salute";

-       che sussiste un orientamento (seppur ancora minoritario) secondo il quale il risarcimento da mancato consenso informato può avvenire solo se dalla terapia o dall'intervento chirurgico sono scaturiti danni che hanno peggiorato la situazione clinica del paziente. In sostanza occorre che il paziente dimostri l'esistenza di un danno determinato dalla violazione del suo diritto all'autodeterminazione nella scelta della terapia medica. E’ quanto si deduce da una sentenza del Tribunale di Bari (n. 3135/2010) che specifica come "al fine di poter ravvisare la sussistenza del nesso causale tra la lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente (realizzatosi mediante l'omessa informazione da parte del medico) e lesione della salute per le incolpevoli conseguenze negative dell'intervento, deve potersi affermare che il paziente avrebbe rifiutato l'intervento ove fosse stato compiutamente informato , giacché, altrimenti, la condotta positiva omessa dal medico (informazione, ai fini dell'acquisizione di un consapevole consenso ) non avrebbe comunque evitato l'evento infausto (lesione della salute)".